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「失踪宣告」の窓口

「失踪宣告」の窓口・報酬・費用



第1 失踪宣告のメリット

 失踪宣告とは,生死不明の者に対して,法律上死亡したものとみなす効果を生じさせる制度です(民法31条)。

 失踪宣告により死亡したものとみなされると,①生死不明の者に関する相続が開始し,②仮に生死不明の者が婚姻をしていれば,死亡とみなされることにより,婚姻関係が解消します。

 失踪宣告の申立は,不在者(従来の住所又は居所を去り,容易に戻る見込みのない者)につき,その生死が7年間明らかでないとき(普通失踪),又は戦争,船舶の沈没,震災などの死亡の原因となる危難に遭遇しその危難が去った後その生死が1年間明らかでないとき(危難失踪)に,家庭裁判所に対する,利害関係人からの申立てにより行うことができます(民法30条)。

 なお,失踪宣告の類似の制度として,「認定死亡」という制度もあります。認定死亡とは,水難・火災などの事変があった場合において,死体が発見されたなどの確証はないが,周囲の状況からみて死亡が確実視されるときは、その取調べにあたった官公署が死亡と認定して市町村長に報告する(戸籍法89条参照)制度です。これによって行方不明者は,戸籍上,死亡したものとして扱われ,相続が発生することになります。

 また,戸籍の記載上注意しなければならないのは,「高齢者職権消除」です。戸籍には「高齢者につき死亡と認定年月日許可同月日除籍」(又は「年月日時及び場所不詳死亡」)と「死亡」の記載がなされ除籍になっているものの,高齢者職権消除の場合には,失踪宣告や認定死亡の場合とは異なり,相続の開始や婚姻関係の解消がなされません。

POINT

□ 失踪宣告は,失踪者が生死不明でも,法律上死亡したものとみなすことができる。
□ 法律上死亡したものとみなされると,①相続が開始し,②婚姻関係の解消がなされる。
□ 失踪宣告の申立ては,家庭裁判所で行わなければならない。
□ 認定死亡でも,①相続が開始し,②婚姻関係の解消がなされる。
□ 高齢者職権消除は,①相続が開始されず,②婚姻関係の解消がなされない。

第2 失踪宣告のQ&A

1.失踪宣告の性質

失踪宣告とは


失踪宣告とは,どのような制度なのですか?
 失踪宣告とは,生死不明の者に対して,法律上死亡したものとみなす効果を生じさせる制度です(民法31条)。一般的に,相続というと,死亡していることが確定している場合にのみ認められるもののように考えられていますが,失踪宣告によっても相続は発生します。
 失踪宣告という制度がある理由は,仮に,不在者の生死が不明である場合,生死不明である限り,不在者を生存しているものとして扱うことにすると,その生死不明者をめぐる法律関係が一向に進展しないことになります。つまり,どれだけの期間が経過しようとも,その生死不明者についての相続が開始しないし,婚姻関係は継続されることになりますが,これは,残された関係者にとって不都合な事態となるからです。
 そこで,民法は,不在者の生死不明の状態が一定期間継続した場合に,家庭裁判所の審判によってその者を死亡したものとみなす制度を設けており,それが失踪宣告の制度となります。
民法30条

(失踪の宣告)
第三十条 不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。
2 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止やんだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。

民法31条

(失踪の宣告の効力)
第三十一条 前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第二項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。

失踪宣告が利用できる場合


失踪宣告は,どのような場合に,利用されるのですか?
 まず,不在者(従来の住所又は居所を去り,容易に戻る見込みのない者)につき,その生死が7年間明らかでないとき(これを「普通失踪」といいます。)です(民法30条Ⅰ)。
 次に,不在者につき,戦争,船舶の沈没,航空機事故,落盤事故,雪崩,洪水,スキューバーダイビング中における事故,震災などの死亡の原因となる危難に遭遇しその危難が去った後その生死が1年間明らかでないとき(これを「特別失踪(=危難失踪)」といいます。)です(民法30条Ⅱ)。

失踪宣告の効果発生日(普通失踪)


普通失踪の場合には,いつ,死亡したとみなされるのですか?
 普通失踪の場合には,「失踪日から7年間の期間の満了時」に死亡したとみなされます。なお,失踪日(失踪者の生存が証明された最後の時)とは,例えば,家出以来生死不明である場合は家出の日,その後に音信があれば最後に音信のあった日となります。

失踪宣告の効果発生日(特別失踪)


特別失踪の場合には,いつ,死亡したとみなされるのですか?
 特別失踪の場合には,「危難が去った時」に死亡したとみなされます。なお,危難が去った日とは,例えば,戦争がやんだ後,船舶が沈没した後,その他危難が去った後の日となります。

失踪宣告の効力が及ぶ範囲


失踪宣告がなされた失踪者が,生存していた場合,その者がした法律行為はどうなりますか?例えば,車の購入等をしていた場合には,車の購入が無効になるのでしょうか?
 失踪宣告がなされると,失踪者のもとの住所又は居所を中心とする私法上の法律関係は,死亡したのと同じ扱いになります。しかし,この扱いは,もとの住所を中心とするものであり,失踪者が現実に死亡したわけではないから,他の場所で生存し,そこで法律関係を形成していた場合には,それが失踪宣告で消滅するわけではありません(内田[2008年]民法I 総則・物権総論[4版]97頁)。したがって,失踪宣告がなされた失踪者が,生存していた場合,その者がした法律行為は無効になるわけではありません。

2.失踪宣告の要件

普通失踪の要件


普通失踪による失踪宣告は,どのような要件が必要ですか?
 ①不在者の生死が7年間明らかではないことと,②失踪宣告の申立て後,公告期間が満了したことがが必要です。

特別失踪の要件


特別失踪による失踪宣告は,どのような要件が必要ですか?
 ①危難に遭った者の生死が危難の去ったあと1年間明らかでないこと,②失踪宣告の申立て後,公告期間が満了したことがが必要です。

申立権者(=利害関係人)


失踪宣告は,誰でも申立てることができるのですか?
 失踪宣告は,利害関係人のみが申立てをすることができます。この利害関係人とは,配偶者,親権者,推定相続人,不在者財産管理人など,失踪宣告を求めるについて重大な法律上の利害関係を有する者でなければなりません(幸良秋夫[2018年]設問解説相続法と登記[新訂版]14頁)。したがって,失踪宣告は,誰でも申立てることができるわけではありません。

債権者は申立権者(=利害関係人)になるか


失踪者の債権者は失踪宣告を申立てることができるのですか?
 失踪者の債権者は,不在者財産管理人を選任させ,その不在者財産管理人を相手として債権の取り立てや弁済の請求ができるので,失踪宣告の利害関係人には含まれません(片岡ほか[2014]家庭裁判所における成年後見・財産管理の実務[第2版]228頁)。
 詳細は,「不在者財産管理人の窓口」をご覧ください。

検察官は申立権者(=利害関係人)になるか


検察官は,失踪宣告を申立てることができるのですか?
 検察官は,失踪宣告の利害関係人には含まれません(大決昭和7年7月26日大審院民集11巻1658頁)。これは,国家が死亡の効果を強要することは穏当ではないと考えられるからです。なお,検察官は,不在者財産管理人の請求権にはなります。

3.失踪宣告の手続

失踪宣告の手続の流れ


失踪宣告は,どのような手続の流れになりますか?
 下記のような手続になります。

(1)失踪宣告の申立て

 失踪宣告は,管轄の家庭裁判所に対して,利害関係人が申立てを行います。申立ての際には,申立書に①不在者の戸籍謄本(全部事項証明書),②不在者の戸籍の附票,③申立人の利害関係を証する資料(親族関係があれば戸籍謄本(全部事項証明書)),④失踪を証明する書類(戸籍の附票,警察署長の発行する家出人届出受理証明書,不在者の手紙等)などを添付して申立てを行います(片岡ほか[2014]家庭裁判所における成年後見・財産管理の実務[第2版]229頁)。

 管轄の裁判所とは,不在者の従来の住所地又は居所地を管轄する家庭裁判所となります。なお,従前の家事審判法では,管轄の裁判所は,「不在者の住所地」でしたが,不在者の住所地が判明することはほとんどないことから,家事事件手続法では,「不在者の従来の住所地又は居所地」と規定されるようになりました。

(2)家庭裁判所による調査

 失踪宣告の申立てが受理されると,家庭裁判所は,失踪した事実の調査(これを「事実調査」といいます)を行います。事実調査とは,具体的には,利害関係人や親族への照会の他,管轄運転免許センター,警察本部,公共職業安定所等に対して不在者の情報が登録されていないか否かについて調査嘱託をすることもあります(片岡ほか[2014]家庭裁判所における成年後見・財産管理の実務[第2版]230頁)。

 事実調査では,①申立人が法律上の利害関係人であるかどうか,②不在者が真に生死不明かどうか,③生死不明であれば失踪の時期及び最後の住所を特定し,失踪期間が7年間(特別失踪の場合は1年間)あるかどうかを調査します。

 事前調査の調査事項は,①申立人の氏名,生年月日,本籍,住所,職業(学籍),②不在者の氏名,生年月日,本籍,最後の住所,不在となった当時の職業,最終学歴,③申立ての動機(遺産の相続,祭祀の執行,戸籍の消除等)及びその経緯,④申立人の生活状況及び申立人と不在者との身分関係,生活関係,法律上の利害関係の有無及びその内容等,⑤不在者が不在になるまでの経緯,家族関係,交友関係,職場関係等,⑥不在者の性格,健康状態等,⑦不在となった状況,推測される動機,理由,状況等,⑧不在となった日時,場所,最後の住所,置き手紙(遺書等),危難に遭遇したことを証明する資料(乗船証明書)等,⑨警察への家出人捜索願提出の有無及びその結果,⑩不在者の消息に関する親族,参考人等からの情報,資料等,⑪不在者の法事の執行,墳墓の建立等死亡者としての取扱いの有無,⑫失踪宣告することについての親族の意向の調査,⑬不在者の財産の管理状況,不在者の財産の内容,状況,その管理状況等である。

(3)事実調査の通知

 家庭裁判所は,事実の調査(調査嘱託や審問,調査官調査)をした場合において,その結果が当事者による家事審判の手続の追行に重要な変更を生じ得るものと認めるときは,これを当事者及び利害関係参加人に通知しなければなりません(家事事件手続法63条)。

(4)官報公告及び期間の経過

 家庭裁判所による事実調査の結果,失踪宣告をすることが相当な場合,裁判所書記官より官報公告料を予納するように指示されます。

 家庭裁判所は,「①不在者について失踪の宣告の申立てがあったこと。②不在者は、一定の期間までにその生存の届出をすべきこと。③生存の届出がないときは、失踪の宣告がされること。④不在者の生死を知る者は、一定の期間までにその届出をすべきこと。」を公告します。なお,②の一定の期間とは,普通失踪の場合には3ヶ月以上(特別失踪の場合には1ヶ月以上)の期間となります(家事事件手続法148条3項)。

 なお,家事事件手続法上は,官報公告後の必要期間については,普通失踪につき3ヶ月以上,特別失踪につき1ヶ月以上とされていますが,実務上は,官報に掲載されるまでに要する期間を考慮して,届出期間満了日は,官報公告申込書等の発送日から4ヶ月又は2ヶ月後くらいとしています(片岡ほか[2014]家庭裁判所における成年後見・財産管理の実務[第2版]232頁)。

家事事件手続法148条

第一款 失踪の宣告の審判事件
第百四十八条 失踪の宣告の審判事件(別表第一の五十六の項の事項についての審判事件をいう。次項において同じ。)は、不在者の従来の住所地又は居所地を管轄する家庭裁判所の管轄に属する。
2 第百十八条の規定は、失踪の宣告の審判事件における不在者について準用する。
3 家庭裁判所は、次に掲げる事項を公告し、かつ、第二号及び第四号の期間が経過しなければ、失踪の宣告の審判をすることができない。この場合において、第二号及び第四号の期間は、民法第三十条第一項の場合にあっては三月を、同条第二項の場合にあっては一月を下ってはならない。
一 不在者について失踪の宣告の申立てがあったこと。
二 不在者は、一定の期間までにその生存の届出をすべきこと。
三 前号の届出がないときは、失踪の宣告がされること。
四 不在者の生死を知る者は、一定の期間までにその届出をすべきこと。
4 失踪の宣告の審判は、不在者に告知することを要しない。
5 次の各号に掲げる審判に対しては、当該各号に定める者(第一号にあっては、申立人を除く。)は、即時抗告をすることができる。
一 失踪の宣告の審判 不在者及び利害関係人
二 失踪の宣告の申立てを却下する審判 申立人

(5)宣告

 生存又は異時死亡の届出がなく,公告期間が満了したときは,家庭裁判所は不在者に対し失踪宣告します。失踪宣告を受けた者は,普通失踪においては「7年間満了の時」,特別失踪においては「危難の去った時」に死亡したものとみなされます。この場合の主文には,「不在者○○を失踪者とする。」と記載されます。

 なお,失踪宣告の審判は,不在者に対して告知する必要はありません(家事事件手続法148条4項)。これは不在者に対して現実に告知することは不可能であるからです。

 もっとも,失踪宣告の審判に対しては不在者又は利害関係人から,失踪宣告申立却下の審判に対しては申立人から,それぞれ即時抗告をすることができます(家事事件手続法148条5項)。

(6)官報公告及び戸籍の通知

 審判が確定したときは,裁判所書記官は,遅滞なく,その旨を公告しなければなりません(家事事件手続規則89条)。また,審判が確定したときは,裁判所書記官は,遅滞なく,失踪者(不在者)の本籍地の戸籍事務管掌者に対し,その旨を通知しなければなりません(家事事件手続規則89条)。

(7)戸籍の届出

 申立人は,審判確定の日から10日以内に,失踪宣告審判書の謄本及び確定証明書を添付して失踪届(報告的届出)をしなければなりません(戸籍法94条,63条1項)。

4.失踪宣告の判例・先例・論点

失踪日が不明の場合


失踪日が不明の場合である場合には,どのように考えればよいでしょうか?
 失踪日が不明である場合,月まで判明していればその月の末日,年まで判明していればその年の末日とします(大正4年1月12日民253号法務局長回答)。
 もっとも,生死不明の年月日は可能な限り「日」(例えば,「家出の日」「最後の音信があった日」,「船舶の沈没日」等)まで特定できるように記載しなければなりません(片岡ほか[2014]家庭裁判所における成年後見・財産管理の実務[第2版]230頁)。また,同様に,生死不明となった場所に関しては,家出の場合には,「申立人の住所」等,雪山遭難の場合には「○○岳」等と記載します。

不在者が失踪した時期以降に,住民票が移動しているのですが,住民票が移動しているということは,その移動時までは不在者は生存をしていたということでしょうか?
 不在者が失踪後,親族が不在者の住民票を異動させている可能性もあります。したがって,戸籍の附票上の異動年月日や住所が,失踪日時や最後の住所とならないこともあります。

失踪時期の特定は,どのようなもので行わなければならないでしょうか?
 失踪時期の特定の方法には,特に定まった方法というものはありません。例えば,実務上,祭祀の記録(過去帳,位牌等)によって,失踪時期を特定する場合もあります(片岡ほか[2014]家庭裁判所における成年後見・財産管理の実務[第2版]240頁)。

死亡が推測されるが死亡確認資料がない場合


不在者の調査をした結果,不在者が既に死亡したものと推測される場合にでも,死亡確認資料がない場合には,失踪宣告の手続をしなければなりませんか?
 調査中,不在者が既に死亡したものと推測されても,市町村役場において受理可能な死亡確認資料(戸籍法86条による書類であって死亡診断書,死体検案所又はこれに代わるべき死亡の事実を証明すべき書面をいいます。)が得られなければ失踪宣告によるほかはありません。

5.失踪宣告と不在者財産管理人

不在者財産管理人とは?


不在者の財産を処分しなければいけない事情が発生しましたが,失踪宣告の要件は満たしそうにありません。その場合には,どのようにすればよいでしょうか?
 不在者財産管理人の選任の申立てを行うという方法があります。従来の住所又は居所を去り,容易に戻る見込みのない者(不在者)に財産管理人がいない場合,家庭裁判所に対して,不在者自身や不在者の財産について利害関係を有する第三者の利益を保護するため,財産管理人選任等の申立てを行うことができます。
 そして,家庭裁判所より選任された不在者財産管理人は,不在者の財産を管理,保存するほか,家庭裁判所の権限外行為許可を得た上で,不在者に代わって,遺産分割,不動産の売却等を行うことができます。
 詳細は,「不在者財産管理人の窓口」をご覧ください。

不在者財産管理人から失踪宣告への手続の移行


私は,現在,不在者の不在者財産管理人になっていますが,不在者財産管理人の業務を終了させるために,失踪宣告の申立てをすることはできるでしょうか?
 不在者財産管理人の業務を終了させるために,失踪宣告の申立てをすることはできます。不在者財産管理事件は,手続終了に至るまで処理が長期化する傾向にあります。そして,長期未済事件の多くは,管理が長期化することで,①不在者財産管理人(その大部分が親族)が,不在者のために財産を管理するという意欲を失い,家庭裁判所に対し,定期的に管理報告書を提出することを怠ったり,②不在者財産管理人が高齢のため財産を管理するという職務を遂行できなくなります。
 そのため,失踪宣告の要件を満たす場合には,不在者財産管理人は,失踪宣告の申立てをするべきだと考えられます。

6.失踪宣告と認定死亡と高齢者職権消除

認定死亡とは?


認定死亡とは,どのような制度ですか?
 認定死亡とは,死亡したことは確実であるが,災害や事故などのため遺体を発見できないという場合に,死亡したと推定する制度です。認定死亡がなされれば,相続も開始することになります。災害や事故などで遺体を発見できない場合,死亡診断書等を作成できないので,通常であれば戸籍に死亡の記載をすることができず,相続が開始することはありません。しかし,死亡したことが確実であるのに,戸籍に反映できないとなると不都合を生じるおそれがあります。そこで,災害や事故によって死亡したことが確実であるが遺体を発見できないという場合に,官公庁による死亡の報告によって,その人を死亡したものとして戸籍上も取り扱うことができるという慣行を法的に認めた制度が,「認定死亡」という制度です。

失踪宣告と認定死亡の違い(1)要件


生死不明の場合にも,認定死亡になることがありますか?
 認定死亡は,死亡したことが確実といえる場合に用いられますが,他方,失踪宣告の場合は,生死が不明であるという場合にも利用することができます。したがって,生死不明の場合にでも,死亡したことが確実といえる状況であれば認定死亡になる可能性もありますが,死亡をしたことが確実であるといえる状況でなければ認定死亡になることはありません。

失踪宣告と認定死亡の違い(2)認定機関


認定死亡は,誰が認定をするのですか?役所でしょうか?
 認定死亡の場合は官公庁が死亡を認定して戸籍事務を取り扱う市町村長に報告することによって戸籍上死亡として取り扱われることになります。なお,失踪宣告の場合には家庭裁判所が裁判で決定します。

失踪宣告と認定死亡の違い(3)効果


認定死亡と失踪宣告では,法律上の効果が変わるのでしょうか?
 認定死亡も失踪宣告も死亡として取り扱うという点では同じですが,認定死亡の場合には死亡を「推定する」ものであるのに対し,失踪宣告の場合には死亡したものと「みなす」ことになります。
 この「推定する」と「みなす」の違いは,「推定する」という場合には,反対の証拠を挙げれば推定を覆すことができるのに対し,「みなす」という場合には,反対の証拠を挙げただけでは覆すことができないところにあります。
 具体的にいうと,死亡として取り扱われた人が実は生きていたという場合,認定死亡の場合にはその人が生きていたことを証明すれば,認定死亡は取り消されます。つまり,戸籍の死亡の記載は訂正されるということです。一方で,失踪宣告の場合には,その人が生きていたことを証明したとしても,それだけで失踪宣告が取り消されることはありません。失踪宣告を取り消してもらうためには,再度裁判(失踪宣告取消しの審判)をしないといけません。

事件番号  昭和24(オ)112
事件名  試掘権移転登録手続等請求
裁判年月日  昭和28年4月23日
法廷名  最高裁判所第一小法廷
裁判種別  判決
結果  破棄差戻
判例集等巻・号・頁  民集 第7巻4号396頁


判示事項  一 戸籍法第八九条による戦死報告に基く戸籍簿の記載の証拠力
二 民法第一一一条第一項第一号の趣旨
三 民訴第五七条および同第八五条の趣旨
裁判要旨  一 戸籍簿に戦死した旨記載されている者は、右記載が戸籍法第八九条の報告に基いて登載されたものと認められるときは、反証がない限り、戸籍簿に記載されている日に死亡したものと認むべきである。
二 本人の死亡を代理権消滅の原因とする民法第一一一条の規定は、これと異なる合意の効力を否定する趣旨ではない。
三 民訴第五七条および同第八五条は、法定代理人又は訴訟代理人の訴訟行為の効果が実質上死亡者の相続人に帰属することを容認するものと解すべきである。
参照法条  戸籍法89条,民法111条1項1号,民訴法57条1項,民訴法85条


         主    文
     原判決を破棄する。
     本件を福岡高等裁判所に差戻す。
         理    由
 上告代理人弁護士前川末広の上告理由について。
 原判決が上告人の「仮りにDに従前り代理権があつたとしても、原告は、本件売買契約前の昭和二〇年八月一三日既に戦死しているから、その時にDの代理権は消滅している。」との主張に対し、所論摘示のように判示してその主張を排斥したことは、所論のとおりである。そして、成立に争のない乙第三号証(熊本市長の戦死証明書)並びに甲第六号証の一(E課長の死亡認定に就いての回答)二(認定官留守業務局長の死亡認定理由書)によれば、乙第四号証Bの戸籍抄本中の「昭和二〇年八月一三日時刻不明Eルソン島マウンテン州aで戦死熊本県知事F報告同二三年一〇月八日受附」なる記載は、原告(被上告人)が諸般の状況によりその所属していた南方軍築城支部が作業に従事した最終日である前記日時、場所附近で戦死したものと認定する旨の認定官の認定に基き戸籍法八九条の報告により登載されたものと認定すべきであり、かかる場合原告は、反証のない限り右戸籍簿登載の死亡の日に死亡したものと認むべきである。しかるに、原告が右戸籍簿の記載と異り現に生存し又は本件売買成立の日である昭和二元年二月二八日以降まで生存していたこと等の事実を認定することなく、原判決が、所論摘示のとおり判示したのは、証拠の判断乃至法則を誤つたものというべく、爾余の論旨に対する判断を与えるまでもなく論旨第一点はその理由があつて原判決は破棄を免れない。しかし、原判決は、Dが原告の父として、原告の応召出征するに際し、原告からその後事一切についての包括的代理の委任を受けた事実を認定しているのである。そして、右にいわゆる「包括的代理の委任により、右Dは原告の委任による不在者の財産管理人たる地位にあつたものと認め得ないとは限らず、しかも、右Dと原告とが父子の関係にあり且つ原告が応召出征に際しての授権であるというような特別の事情からして、右授権は、財産管理人として右Dの有する代理権は、必ずしも原告の死亡によつて消滅しない趣旨においてなされたものと解する余地もないわけではない。そして、本人の死亡を代理権消滅の原因とする民法一一一条の規定は、これと異る合意の効力を否定する趣旨ではないと解すべきであるから、原告がたとえ戸籍簿に記載のある昭和二〇年八月一三日死亡したとしても、これがため前記趣旨においてなされた合意に基く右Dの代理権は消滅しないものと解し得ないとは限らない。又かかる場合、右Dが原告死亡后原告の代理人としてなした本件売買の効力は実質上原告の相続人のために生ずる筋合ではあるが、本人死亡するも代理権消滅の通知なき限り法定代理権の消滅なきものとする民訴五七条及び本人の死亡による訴訟代理権の消滅を認めない民訴八五条が、何れも、かかる場合法定代理人又は訴訟代理人の訴訟行為の効果を実質上死亡者の相続人に帰属せしめることを容認するものと解せられるから、右Dが原告の生死不明の間に、改めて裁判所により原告を不在者とする財産管理人に選任せられ、その許可を得て本件訴訟物を原告の権利として提起した本訴においては、たとえその後において原告死亡の事実が判明した結果、右権利が実質上原告の相続人に帰属するものと認めざるを得ない場合においても、原告の当事者としての適格を否定すべきでないと解することができる。従て、本件については、なおこれらの点につき審理判断の必要があると認められるから、民訴四〇七条に従い、原判決を破棄し、本件を原裁判所に差戻すべきものとし、裁判官全員一致の意見で主文のとおり判決する。
     最高裁判所第一小法廷
         裁判長裁判官    斎   藤   悠   輔
            裁判官    岩   松   三   郎
 裁判官沢田竹治郎は退官につき署名押印することができない。
         裁判長裁判官    斎   藤   悠   輔

高齢者職権消除とは?


認定死亡に類似した制度として高齢者職権消除という制度もあるようですが,これも認定死亡と同じように,死亡したものと推定されるのでしょうか?
 高齢者職権消除とは,不在者が100歳以上の高齢者で,生死の別も住所も確認できないような場合に,監督法務局長の許可を得て戸籍役場が「高齢者につき死亡と認定年月日許可同月日除籍」(当時は,「年月日時及び場所不詳死亡」)という記載のもとに除籍する制度です(昭和32年1月31日民事甲163号民事局長回答)。
 死亡の戸籍が記載されることで、認定死亡と類似しますが,認定死亡は、相続開始原因たる死亡に該当されるのに対して,高齢者職権消除は,死亡と戸籍に記載されるものの相続開始原因にならないとされています。
 『被相続人の戸籍消除事由は,大正5年2月3日民事第一,836号司法省法務局長回答,昭和6年2月12日民事第一,370号司法省民事局長回答,昭和24年9月17日民事甲第二,95号法務省民事局長回答等の先例に,いわゆる高齢者職権消除に基づくものであることが認められる。しかし,上記行政通達を根拠として,被相続人の戸籍に死亡の記載がなされても,それは単に戸籍行政上の便宜にもとづくものであって,失踪宣告の如き法的効果を生ずるものでないことは,いうまでもない』(松山家裁昭和42年4月19日決定家月19巻11号117頁)。

第3 失踪宣告の取消しのQ&A

1.失踪宣告の取消しの性質

失踪宣告の取消しとは


失踪宣告の取消しとは,どのような制度なのですか?
 失踪宣告の取消しとは,失踪宣告の効果を取消す制度となります。つまり,失踪宣告が取り消されると,原則として,相続は開始しなかったことになり,また,婚姻の解消も行われなかったことになります。もっとも,当事者が,失踪宣告後その取消し前に善意(法律用語における善意とは「知らない」ことをいいます)でした行為は,その効力を妨げられません(民法32条1項後段)。
民法32条

(失踪の宣告の取消し)
第三十二条 失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。
2 失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。

失踪宣告の取消しが利用できる場合


失踪宣告の取消しは,どのような場合に,利用されるのですか?
 失踪宣告の取消しとは,失踪宣告を受けた失踪者が,①生存していた場合,又は②失踪宣告によって死亡したとみなされる時と異なった時に死亡したことの証明があるときに,利用できる制度です。

2.失踪宣告の取消しの要件

失踪宣告の取消しの要件


失踪宣告の取消しには,どのような要件が必要ですか?
 「失踪宣告を受けた失踪者が,①生存していた場合,又は②失踪宣告によって死亡したとみなされる時と異なった時に死亡したことの証明があったこと」が必要になります。

申立権者(=失踪者又は利害関係人)


失踪宣告の取消しは,誰でも申立てることができるのですか?
 失踪宣告の取消しとは,失踪者又は,利害関係人のみが申立てをすることができます。この利害関係人とは,失踪宣告の申立てと同様に,配偶者,親権者,(推定)相続人など失踪宣告を求めるについて重大な法律上の利害関係を有する者でなければならないと考えられます。なお,内縁の妻は利害関係人に当たるとの裁判例(福島家審昭和48年8月31日香月26巻4号58頁)もあります。また,戦時死亡宣告取消しについては,厚生労働大臣又は都道府県知事(未帰還者に関する特別措置法2条,14条)も取消権者になります。したがって,失踪宣告の取消しは,誰でも申立てることができるわけではありません。

3.失踪宣告の取消しの手続


失踪宣告の取消しは,どのような手続の流れになりますか?
 下記のような手続になります。

(1)失踪宣告の取消しの申立て

 失踪宣告の取消しは,管轄の家庭裁判所に対して,失踪者又は利害関係人が申立てを行います。申立ての際には,申立書に①失踪者の戸籍謄本(全部事項証明書),②失踪者の戸籍の附票,③申立人が失踪者以外の場合,申立人の利害関係を証する資料(親族関係があれば戸籍謄本(全部事項証明書)),④失踪者の写真(証明写真くらいの大きさのもの)4枚程度などを添付して申立てを行います(片岡ほか[2014]家庭裁判所における成年後見・財産管理の実務[第2版]244頁)。

 管轄の裁判所とは,失踪者の住所地を管轄する家庭裁判所となります(家事事件手続法149条1項)。

(2)宣告

 失踪者の生存又は異時死亡が証明されたとき,家庭裁判所は,失踪宣告を取り消さなければなりません(民法32条1項)。この場合の主文には,「○○家庭裁判所が年月日申立人に対してした失踪宣告を取り消す。」と記載されます。

 失踪者に対する告知は,事件の記録上失踪者の住所又は居所が判明している場合に限り,告知すれば足りるとされています(家事事件手続法149条3項)。

 また,取消審判に対しては,利害関係人(申立人を除く),申立却下審判に対しては失踪者又は利害関係人がそれぞれ即時抗告をすることができることになっています(家事事件手続法149条4項1号・2号)。

家事事件手続法149条

第二款 失踪の宣告の取消しの審判事件
第百四十九条 失踪の宣告の取消しの審判事件は、失踪者の住所地を管轄する家庭裁判所の管轄に属する。
2 第百十八条の規定は、失踪の宣告の取消しの審判事件における失踪者について準用する。
3 失踪の宣告の取消しの審判は、事件の記録上失踪者の住所又は居所が判明している場合に限り、失踪者に告知すれば足りる。
4 次の各号に掲げる審判に対しては、当該各号に定める者は、即時抗告をすることができる。
一 失踪の宣告の取消しの審判 利害関係人(申立人を除く。)
二 失踪の宣告の取消しの申立てを却下する審判 失踪者及び利害関係人

(3)官報公告及び戸籍の通知

 取消審判が確定したときは,裁判所書記官は,遅滞なく,その旨を公告しなければなりません(家事事件手続規則89条)。また,取消審判が確定したときは,裁判所書記官は,失踪者(不在者)の本籍地の戸籍事務管掌者に対し,その旨を通知しなければなりません(家事事件手続規則89条)。

(4)戸籍の届出

 取消審判が確定した時,申立人は,審判確定の日から10日以内に,失踪宣告の取消しの審判書の謄本及び確定証明書を添付して失踪宣告取消届(報告的届出)をしなければなりません(戸籍法94条,63条1項)。

4.失踪宣告の取消しの判例・先例・論点

失踪宣告の取消しと失踪宣告の申立ては同時にできるのか


父が失踪宣告を受け,昭和40年に死亡したことになったのですが,最近,昭和45年に不動産を購入していたことがわかりました。おそらく,失踪した時期を間違えて,失踪宣告の申立てをしたものと思われます。そこで,その間違えた失踪宣告を取消し,再度の失踪宣告を申立てをしたいと考えているのですが,この2つの手続は,同時に行うことになるのでしょうか?それとも,失踪宣告の取消しを先行して行わなければならないのでしょうか?
 失踪宣告の取消しを先行して行わなければなりません。失踪宣告の取消しを先行して申立てなければ,失踪宣告の申立ての利益がないためです。したがって,失踪宣告を取消と再度の失踪宣告を申立ては同時にすることはできません。

取消の効力と現存利益


父が失踪宣告を受け,母と子である私が相続人になり,父名義であった自宅不動産に関しては母が相続しました。その後,母は,自宅を売却し,他の男性と再婚しました。その後,父が生きて戻ってきて失踪宣告が取り消されるとどのようになるのでしょうか?私や母は,父の不動産の売却代金を返金しないといけないのでしょうか?
 民法32条2項は,「失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。」と定めています。したがって,原則として,お母様は,自宅の売却代金をお父様に返金しなければなりませんが,その返金する範囲に間しては,現に利益を受けている限度(現存利益)でよいとされています。
 この現存利益とは,具体的には,財産を遊興費で浪費してしまった場合には,その浪費分を差し引いた残額のことをいいます。ただし,財産を生活費に消費した場合や,財産で借金を返済した場合には,それにより自分の財産の減少を免れているので,生活費や借金返済を差し引かない金額が現存利益となります。

取消の効力と善意


父が失踪宣告を受け,母と子である私が相続人になり,父名義であった自宅不動産に関しては母が相続しました。その後,母は,自宅を売却し,他の男性と再婚しました。その後,父が生きて戻ってきて失踪宣告が取り消されるとどのようになるのでしょうか?父の名義であった不動産は,買主から父(又は母)名義に戻してもらうことになるのでしょうか?
 民法32条1項は,「失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。」と定めています。この善意が問題となりますが,判例(大判昭和13年2月7日民集17巻59頁)では,取引の双方が善意である場合には,その取引は有効になるとされています。したがって,不動産の売買の当事者の双方(売主であるお母様と買主)が善意であれば,取引は有効になるので,買主から不動産の名義(所有権)を戻してもらうことにはなりません。

取消の効力と婚姻関係


父が失踪宣告を受け,母と子である私が相続人になり,父名義であった自宅不動産に関しては母が相続しました。その後,母は,自宅を売却し,他の男性と再婚しました。その後,父が生きて戻ってきて失踪宣告が取り消されるとどのようになるのでしょうか?母について,他の男性との婚姻関係が消え,父と結婚していることになるのでしょうか?
 お母様の婚姻関係については,学説が下記のとおり分かれています。
①民法32条1項後段適用説
 民法32条1項後段適用説は,婚姻関係についても,財産関係と同じように処理をすればよいとする説です。民法32条1項後段適用説によると,後婚の当事者の双方が善意であった場合には,後婚のみが残り,前婚は復活しないことになります。一方で,後婚の当事者の一方でも善意でなかった場合には,前婚が復活して重婚状態が生じると考えます。そして,その重婚の場合には,前婚については重婚は離婚原因になり,後婚については重婚は後婚の取消原因になります。
②民法32条1項後段適用否定説
 民法32条1項後段適用否定説は,婚姻関係については,財産関係と同じように処理をするべきではないとする説です。仮に,再婚の一方の当事者が悪意であったとしても,7年以上も家を空けて帰ってきた夫との婚姻が復活して,現に生活している後婚の方はなかったものとせよというのは不合理であり,前婚に対しては,慰謝料や財産分与の問題として処理すべきである(内田[2008年]民法I 総則・物権総論[4版]99頁)と考えます。

第4 失踪宣告と登記のQ&A

1.失踪宣告後の相続登記

 失踪宣告後の相続登記については,通常の相続登記になります。詳細は「相続登記の窓口」をご覧ください。

2.失踪宣告の取消し後の相続登記の抹消更正登記

●対応地域とアクセス

1.対応地域

 失踪宣告・失踪宣告の取消しの相談及び依頼に関しましては,『全国対応』しております!

 また,主に下記の地域の方に関しましては,本人確認及び意思確認のために,面談を実施しております。

●名古屋市内全域

(東区・千種区・名東区・守山区・緑区・昭和区・瑞穂区・天白区・北区・中村区・中区・西区・中川区・熱田区・南区・港区[相生山・赤池・新瑞橋・荒畑・池下・一社・今池・いりなか・岩塚・植田・大須観音・大曽根・覚王山・金山・上社・黒川・上飯田・上小田井・神沢・上前津・亀島・川名・車道・国際センター・御器所・栄・桜本町・桜山・塩釜口・志賀本通・市役所・自由ヶ丘・浄心・新栄町・神宮西・砂田橋・庄内緑地公園・庄内通・浅間町・総合リハビリセンター・高岳・高畑・千種・茶屋ヶ坂・築地口・鶴里・鶴舞・伝馬町・東海通・徳重・中村区役所・中村公園・中村日赤・名古屋・名古屋港・名古屋大学・ナゴヤドーム前矢田・鳴子北・西高蔵・野並・八田・原・東別院・東山公園・久屋大・日比野・平針・吹上・伏見・藤が丘・平安通・星ヶ丘・堀田・本郷・本陣・丸の内・瑞穂運動場西・瑞穂運動場東・瑞穂区役所・港区役所・妙音通・名城公園・本山・八事・八事日赤・矢場町・六番町])

●愛知県全域

(春日井市・あま市・日進市・長久手市・みよし市・北名古屋市・清須市・小牧市・瀬戸市・尾張旭市・津島市・愛西市・弥富市・東郷・大治・蟹江・豊山・春日・大口・扶桑・阿久比・一宮市・稲沢市・江南市・岩倉市・犬山市・豊明市・半田市・常滑市・知多市・内海・東浦・武豊・大府市・東海市・知多市・岡崎市・刈谷市・知立市・碧南市・安城市・高浜市・豊田市・西尾市・豊橋市・豊川市・蒲郡市・幸田・新城市・鳳来[名古屋・金山・鶴舞・千種・大曽根・新守山・勝川・春日井・神領・高蔵寺・定光寺・古虎渓・中村区役所・名古屋・国際センター・丸の内・久屋大通・高岳・車道・今池・吹上・御器所・桜山・瑞穂区役所・瑞穂運動場西・新瑞橋・桜本町・鶴里・野並・鳴子北・相生山・神沢・徳重])

●岐阜県全域

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●三重県全域

(桑名市・いなべ市・木曽岬・東員・四日市市・菰野・朝日・川越・鈴鹿市・亀山市・津市・松阪市・多気・明和・伊勢市・鳥羽市・志摩市・玉城・度会・南伊勢・大紀・伊賀市・名張市・尾鷲市・紀北・熊野市・御浜・紀宝)

2.アクセス

(1)所在地

〒464-0093
名古屋市千種区茶屋坂通二丁目69番地
茶屋ケ坂パークマンション504
【地下鉄名城線『茶屋ヶ坂駅』から徒歩2分】
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司法書士なかしま事務所(茶屋ケ坂パークマンション504)

(2)ルート

【公共交通機関でお越しの方】

①名古屋市内からのルート
・地下鉄名城線『茶屋ヶ坂駅』から徒歩2分
②名古屋市外からのルート
・JR中央本線『大曽根駅』
 →地下鉄名城線『大曽根駅』
 →地下鉄名城線『茶屋ヶ坂駅【無料相談・全国対応・ネット申込み可】 』から徒歩2分

【車でお越しの方】

・近隣のコインパーキング①【MAYパーク】
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愛知県名古屋市千種区茶屋坂通2-68

・近隣のコインパーキング②【アイペック駐車場】
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愛知県名古屋市千種区茶屋が坂2丁目1−【無料相談・全国対応・ネット申込み可】 22



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